La Justice entre innovation et maintien du statu quo
La proposition parlementaire de 2009 avait laissé ouverte la question d’une éventuelle réorganisation judiciaire. Dans son avis du 6 juin 2012, le Conseil d’État avait comparé les avantages et inconvénients d’un statu quo et de la fusion des ordres judiciaire et administratif dans un ordre de juridiction unique, tout en se montrant favorable à la création d’un Conseil national de la justice. La proposition qu’il avait retenue en fin de compte se résume comme suit :
– maintien de deux ordres de juridiction, coiffés par une seule Cour suprême, faisant fonction de juge de la cassation pour les décisions des juridictions des deux ordres ;
– suppression des recours préjudiciels devant une Cour constitutionnelle à part et alignement du contrôle de la constitutionnalité des lois sur celui de la conventionalité des lois (conformité des lois au droit international) et sur celui de la légalité des règlements (prévu à l’article 95 de la Constitution actuelle) avec pour conséquence l’attribution de ce contrôle à l’ensemble des juridictions habilitées à se prononcer directement sur la conformité aux normes supérieures des textes qu’elles ont vocation d’appliquer ;
– compétence de la Cour suprême d’exercer son pouvoir de cassation sur l’ensemble des décisions des juridictions se prononçant sur un problème de conformité aux normes juridiques supérieures des dispositions légales ou réglementaires invoquées devant elles ;
– création d’un Conseil national de la justice ayant pour compétence de proposer les magistrats en vue de leur nomination par le Chef de l’État et d’assurer l’instruction en matière disciplinaire des magistrats ;
– alignement du catalogue des garanties du justiciable aux textes internationaux.
Les propositions du Conseil d’État avaient buté sur les réticences d’aucuns de voir la cassation être étendue au contentieux administratif ainsi que sur une critique plus large s’opposant à la disparition d’un contrôle de la constitutionnalité des lois individualisé grâce au recours préjudiciel qui peut actuellement être introduit auprès de la Cour constitutionnelle. La commission parlementaire a néanmoins fait siennes les propositions du Conseil d’État, mais elle a entendu renforcer l’effet des déclarations d’inconstitutionnalité. En effet, à ses yeux, il ne suffira pas d’interdire aux juridictions d’appliquer des dispositions légales déclarées inconstitutionnelles, mais il faudra également créer la voie pour les faire disparaître de l’ordonnancement légal. Cette règle devra en outre valoir pour des dispositions déclarées non conformes aux traités internationaux1.
Les ambitions gouvernementales rendues récemment publiques s’avèrent bien plus modestes2. Le Gouvernement est tout au plus disposé à promouvoir l’idée d’un conseil de la justice, mais semble avoir abandonné la création d’une instance de cassation commune aux deux ordres de juridiction ainsi que l’idée d’un alignement des contrôles de constitutionnalité et de conventionalité dans le sens préconisé par le Conseil d’État. Si l’actuelle mise en évidence du contrôle de la constitutionnalité des lois grâce aux recours préjudiciels devant une Cour constitutionnelle à part en est la raison, d’autres solutions seraient imaginables. Tout en confiant à une cour supérieure unique le pouvoir de casser les décisions des juridictions des deux ordres, le maintien parallèle d’une Cour constitutionnelle à part n’en devrait pas forcément être écarté ; c’est dire que les recours préjudiciels en matière de contrôle tant de la constitutionnalité que, désormais, de la conventionalité des lois continueraient à être portés devant une Cour constitutionnelle à part. Et la façon préconisée par la commission parlementaire pour faire disparaître de l’ordonnancement juridique les dispositions légales déclarées non conformes pourrait trouver application également dans ce cas de figure. Cette solution aurait pour elle l’avantage de maintenir un contrôle de constitutionnalité (de surcroît étendu à la conventionalité des lois) nettement individualisé et probablement apte à régler le contentieux afférent bien plus rapidement que la voie alternative de devoir passer par toutes les instances avant d’avoir une clarification définitive en instance de cassation.
Il reste à espérer que les autres propositions du Conseil d’État de 2012 concernant plus particulièrement la consolidation de l’indépendance des magistrats et la précision des garanties du justiciable ne seront pas sacrifiées sur l’autel des compromis politiques.
L’administration de l’État
Si nous faisons abstraction de la façon d’engager la responsabilité politique du Gouvernement, les moyens de la Chambre des députés pour contrôler l’exécutif semblent poser moins de problèmes à en juger par l’accord qui a été trouvé grosso modo sur les dispositions reprises dans le chapitre relatif à l’administration de l’État3 en ce qui concerne plus particulièrement la gestion patrimoniale de l’État et les finances publiques. En effet, les dispositions en question ne s’écartent que ponctuellement de l’agencement des règles actuelles. Ainsi le cadre concernant la fiscalité, le droit budgétaire, l’obligation de passer par une loi pour créer des postes dans la fonction publique ou encore la nécessité d’une loi spéciale pour les options de grande envergure prises dans le cadre de la gestion patrimoniale de l’État ne subissent guère de modification par rapport au régime constitutionnel actuel. Les dispositions de l’article 99 de la Constitution en vigueur ne visent l’approbation du législateur qu’en relation avec des projets et opérations immobiliers importants4. Le nouveau texte étendra cette exigence aux opérations mobilières. Cette innovation s’avère justifiée au regard de la multiplication des participations de l’État dans l’économie privée et de son recours fréquent à l’instrument de la société commerciale, voire à celui de partenariats privés/publics pour organiser un nombre croissant de missions d’intérêt général.
Le futur texte constitutionnel entend consacrer la responsabilité civile de l’État, des autres personnes de droit public (dont notamment les communes) ainsi que de leurs mandataires et agents. L’article 112 du texte coordonné joint aux amendements parlementaires de 2016 s’inscrit dans la continuité de la législation en place.
Dorénavant l’évocation de la force publique (l’armée et les forces de l’ordre) se limitera à deux articles constitutionnels qui régleront le mode d’intervention de la force publique en dehors du territoire national ainsi que son organisation qui demeurera une matière réservée à la loi formelle. Par contre, il y a eu accord entre le Conseil d’État et la commission parlementaire d’abandonner d’autres dispositions, comme la manière de déclarer la guerre (disposition n’ayant jamais trouvé d’application au cours de l’histoire nationale), la distinction faite entre « emplois civils et militaires » en matière de nominations, ou encore l’attribution au Grand-Duc du commandement de la force armée.
Les relations entre l’État et les communautés religieuses n’ont certes pas leur place parmi les droits et libertés5. Aussi l’insertion des dispositions afférentes au chapitre relatif à l’administration de l’État intervient-elle à bon escient. Or la façon de la commission parlementaire d’en concevoir le contenu a de quoi surprendre. Expliquer la séparation voulue « en matière religieuse et idéologique » par référence aux principes de neutralité et d’impartialité que l’État doit observer en la matière est-il nécessaire ? La proposition alternative du Conseil d’État de se limiter à la garantie du principe de séparation entre les communautés religieuses et l’État est-elle plus pertinente ? En présence d’un projet de loi censé régler l’organisation d’un fonds appelé à remplacer les fabriques d’église et à gérer le patrimoine de l’Église catholique pour compte de l’Archevêché peut-on vraiment parler de séparation ? La contribution de l’État au financement des communautés religieuses ou cultuelles qu’il a reconnues, et de l’enseignement privé dispensé par des institutions religieuses ne tend-elle pas dans le même sens ? Ne serait-il pas plus judicieux et plus honnête de se limiter à la constatation dans le texte constitutionnel que l’État observe une stricte neutralité vis-à-vis des communautés religieuses qu’il est prêt à reconnaître, et qu’il traitera partant sur un pied d’égalité ?
La décentralisation de l’État
La Constitution actuelle connaît deux formes de décentralisation, la première qui est politique et géographique, la seconde qui est administrative et fonctionnelle.
La décentralisation obtenue grâce à la création d’établissements publics permet surtout de gérer avec une autonomie plus grande certains services et missions publics avec l’objectif de fournir des prestations rapides et adaptées aux attentes des citoyens et de l’économie privée. Les grandes lignes selon lesquelles la loi peut créer des établissements publics, en déterminer l’objet et en organiser le fonctionnement, telles que prévues par l’article 108bis de la Constitution actuelle, sont maintenues. Le pouvoir réglementaire dont peuvent être dotés ces établissements publics est étendu aux chambres professionnelles ; il est de surcroît conçu dans le respect de la hiérarchie des normes, lacune souvent critiquée dans le texte de la Constitution actuelle.
La décentralisation faisant des communes des entités autonomes de gestion de l’intérêt local comporte par contre une dimension politique fondée sur l’autonomie communale qui peut à la limite faire œuvre de contrepoids à la politique centralisatrice du Gouvernement et à d’éventuels relents technocratiques de l’administration de l’État.
Cette deuxième forme de décentralisation continue à reposer sur le principe de l’autonomie communale, faisant des communes « des collectivités autonomes, à base territoriale, possédant la personnalité juridique et gérant par leurs organes leurs intérêts et leur patrimoine propres »6. Les communes continueront à assumer la responsabilité de l’état civil. Le nouveau libellé prend soin de mieux définir la répartition des compétences attribuées aux organes communaux et de mieux cerner les pouvoirs conférés aux communes sur le plan fiscal et réglementaire ainsi que sur le plan de l’organisation de leurs missions. Tout comme en ce qui concerne le pouvoir réglementaire des établissements publics (et désormais des chambres professionnelles), le nouveau texte prend soin d’insérer le pouvoir réglementaire communal dans le cadre de la hiérarchie des normes. L’amorce d’un allégement de la tutelle étatique semble s’esquisser à l’article 128 du texte coordonné du 24 novembre 20167, nettement en retrait par rapport au libellé de l’article 107(6) de la Constitution actuelle.
Avec la volonté d’élargir la place de la démocratie directe, l’inscription formelle dans la future Constitution de la possibilité de recourir au référendum sur le plan local et l’obligation de faire dépendre de futures fusions communales d’un verdict populaire favorable auraient pu compléter utilement le chapitre relatif aux communes. Or, les propositions afférentes du Conseil d’État n’ont pas été retenues par la commission parlementaire.
Les « dispositions finales »
Les auteurs d’une Constitution nouvelle sont toujours confrontés au défi d’organiser la transition entre le régime constitutionnel qu’ils entendent remplacer par le régime constitutionnel à mettre nouvellement en place. Il ne suffit pas de prévoir une simple formule d’abrogation de l’ancien texte qui s’appliquera à partir du moment de l’entrée en vigueur du texte nouveau. Nombre de lois fondées sur les anciennes dispositions constitutionnelles risquent en effet de s’avérer non conformes au nouveau cadre constitutionnel. Il faut donc s’assurer contre d’éventuelles incohérences entre les lois et règlements en place et la nouvelle Constitution.
La Constitution actuelle retient certes à son article 117 qu’« à compter du jour où la Constitution sera exécutoire, toutes les lois, tous les décrets, arrêtés, règlements et autres actes qui y sont contraires, sont abrogés ». Son article 116 dispose néanmoins que « jusqu’à ce qu’il y soit pourvu par une loi, la Chambre des députés aura un pouvoir discrétionnaire pour accuser un membre du Gouvernement … », et son article 119 prévoit qu’« en attendant la conclusion des conventions prévues à l’art. 228, les dispositions actuelles relatives aux cultes restent en vigueur. »
Faut-il rappeler que 150 ans après l’entrée en vigueur de la Constitution de 1868 la loi annoncée à son article 116 n’existe toujours pas, et que les premières conventions dont question aux articles 119 et 22 ne remontent qu’à 1998 ? Enfin, l’article 120 décrète que « jusqu’à la promulgation des lois et règlements prévus par la Constitution, les lois et règlements en vigueur continuent à être appliqués » ; il met ainsi en porte-à-faux les dispositions de l’article 117, à moins de ne voir dans les lois et règlements visés à l’article 120 que ceux qui ne seraient pas contraires au nouveau dispositif constitutionnel.
Dans son avis de 2012, le Conseil d’État avait proposé de régler la question du régime transitoire en prévoyant l’abrogation de la Constitution de 1868, mais en en maintenant les effets en attendant que les lois et règlements en vigueur à ce moment soient adaptés à la nouvelle base constitutionnelle. Cette approche avait par la suite été critiquée vivement par le constitutionnaliste Luc Heuschling qui avait estimé que de la façon « le Luxembourg se retrouvera dans la situation iconoclaste, baroque, d’avoir, en quelque sorte, deux Constitutions (la nouvelle et celle de 1868), où tantôt l’une, tantôt l’autre est applicable »9. L’excellente analyse de la question ne comporte hélas pas de solutions pour les problèmes soulevés.
La commission parlementaire semble toutefois avoir été sensible aux arguments développés, puisque le chapitre final de la Constitution en projet, version reflétée par le texte coordonné du 24 novembre 2016, prévoit à son article 135 que les dispositions légales et réglementaires, contraires au nouveau dispositif, ne seront plus applicables. L’article 133 prévoit en outre qu’un certain nombre des articles de la nouvelle Constitution (non encore déterminés) n’entreront en vigueur que trois ans après sa prise d’effets, période pendant laquelle, aux termes de l’article 134, tous les lois et règlements qui trouvent leur fondement constitutionnel dans ces articles continueront à s’appliquer. Au lieu de faire cohabiter pendant la période transitoire deux textes constitutionnels, le projet privilégie donc une entrée en vigueur déphasée des dispositions de la nouvelle Constitution, avec pour effet que certaines dispositions de la Constitution actuelle continueront à s’appliquer parallèlement à certaines autres de la nouvelle Constitution. Le problème inhérent à l’analyse précitée concerne à notre avis moins la coexistence temporaire de deux textes constitutionnels que le risque de ne pas pouvoir assurer à l’ordre constitutionnel une application cohérente et univoque. Or, l’approche de la commission parlementaire comporte elle aussi le risque d’incohérences, voire de contradictions chaque fois qu’une disposition déterminée de la Constitution nouvelle ne s’appliquerait que par référence à un autre article ou sous condition de l’application d’un autre article qui par le truchement desdits articles 133 et 134 ne produirait ses effets qu’après trois ans.
En tout état de cause, le Gouvernement fera bien de s’atteler dès maintenant à la vérification des lois et règlements en vigueur pour dégager les textes (aménagements légaux des droits et libertés, lois organiques, règlements des communes et des établissements publics qui ne respectent pas la nouvelle hiérarchie des normes, …) qui devront être adaptés aux exigences de la nouvelle Constitution, afin de ne pas prolonger inutilement le délai de transition prévu et les problèmes de cohérence potentiels de l’ordonnancement juridique qui y sont liés.