Pendant que les députés modernisent le droit des sociétés, les avocats rêvent du Delaware. Phylogenèse du projet de loi 5730

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d'Lëtzebuerger Land du 27.03.2015

Isabelle Corbisier, juriste à l’Université du Luxembourg, était mal à l’aise. « Il n’y avait tout simplement pas de directive politique claire. Ce qui m’a gênée, c’est qu’on a fini par mettre en musique les propositions de cabinets d’avocats spécialisés. Or je préfère être la courroie de transmission d’un ministre plutôt que d’un seul groupe d’intérêts économiques. » En 1997, le ministère de la Justice l’avait priée de mettre à disposition son expertise technique pour un projet de modernisation du droit des sociétés. Ce que la juriste belge trouvait bizarre dans la procédure législative luxembourgeoise, c’était moins que les grands cabinets fassent du lobbying, mais qu’ils soient seuls à le faire. Il lui semblait même que, en dehors des avocats d’affaires, personne n’avait un avis sur le sujet.

Une copie d’une copie, mise en conserve. Le droit luxembourgeois des sociétés (qui fêtera son centenaire le 10 août de cette année) a été emprunté à la Belgique qui, elle, s’était inspirée de la France. À son arrivée à l’Université du Luxembourg, le juriste Pierre-Henri Conac était surpris de se retrouver face à des textes qui ressemblaient au droit français d’il y a un siècle : « À l’époque les droits belge et français étaient très libéraux. Les textes étaient courts, bâtis autour de principes généraux, et laissaient beaucoup de libertés. Puis on est passé à un système où l’État intervenait plus, avec des instruments juridiques plus précis, des pénalités. » Au Luxembourg le droit des sociétés restait pareil à lui-même. Un long sommeil, interrompu sporadiquement par l’une ou l’autre directive européenne, transposée à chaque fois dans sa variante la plus libérale.

Il y a grosso modo deux manières de voir le droit des sociétés luxembourgeois : soit comme un droit flexible, élégant qui permet beaucoup d’inventivité ; soit comme un droit obsolète et opaque, plein de zones grises et d’insécurités. En fin de compte, l’énorme marge de manœuvre profite surtout aux cabinets d’avocats dont les sociétés doivent s’allouer les (coûteux) services pour s’y retrouver. (Il y a un demi-siècle, l’avocat Alex Bonn avait dénoncé le droit luxembourgeois comme « science secrète », et, du moins en partie, ce constat vaut toujours.) C’est une clientèle captive ; les sociétés ne viennent pas pour le droit des sociétés, mais pour les produits de la place financière. La « commission droit économique » du Barreau, réunit le who’s who des avocats spécialisés en droit des sociétés de Elvinger, Hoss & Prussen (EHP), Arendt & Medernach, Clifford Chance, Allen & Overy,Kleyr Grasso et Bonn Steichen & Partners. C’est à bras ouvert que le ministère de la Justice les a accueillis comme consultants. Alors que les avocats d’affaires disent rechercher « le bon mélange entre flexibilité et sécurité » juridiques, dans la pratique, ils veillent surtout à la flexibilité, base de leur modèle d’affaires.

Si, aux yeux des avocats d’affaires, le texte d’Isabelle Corbisier avait le mérite de donner un point de départ, celui-ci leur semblait trop éloigné de leur pratique. « Un projet best-in-class », selon Pierre Beissel (Arendt & Medernach). « Largement influencé par le droit français et belge », d’après Pit Reckinger (EHP), qui préside la commission droit économique du Barreau. « Trop académique », suivant Pierre Schleimer (Allen & Overy). Qui ajoute : « Pourquoi se laisser conduire en erreur par des débats théoriques… ? Par essence, nous sommes plus proches de la pratique. » Dans son avis de 2009, le Conseil d’État évoquait un projet « économiquement inadapté aux réalités du contexte luxembourgeois » et recommandait d’y insérer « certaines pratiques usuelles au Luxembourg ». Pour Pit Reckinger, le Luxembourg est une juridiction orientée vers la pratique, c’est-à-dire répondant « aux besoins du marché pour développer des niches ».

Ce qui avait rendu nerveux les praticiens, c’est que le projet de loi semblait un moment viser les SARL, les alourdissant de quelques « formalismes » tirés du droit belge. Or, on ne touche pas aux SARL luxembourgeoises, devenues le véhicule préféré de la place financière pour ses structurations arborescentes. Très peu formalisées et bon marché, elles se comptent par dizaines de milliers et on retrouve leur acronyme sur de nombreuses boîtes aux lettres. Car ces SA light constituent la voie royale qui mène à l’optimisation fiscale : traités favorablement par le fisc américain, bénéficiant des traités contre la double imposition et exempts de retenue à la source. Ironiquement, les PME familiales, pour lesquelles les SARL avaient initialement été conçues, les boudent. Dans son Précis du droit des sociétés, l’avocat Alain Steichen y voit la conséquence de « la coquetterie de certains commerçants » qui, par désir de « prestige », « préfèrent souvent s’appeler le président du Conseil d’administration (ou l’administrateur délégué) d’une SA plutôt que le simple gérant d’une SARL ».

Le texte sur lequel Isabelle Corbisier avait commencé à travailler il y a quinze ans et que les cabinets d’avocats revisitent depuis cinq ans, a été retravaillé ces derniers mois par une sous-commission du Parlement. Instituée en juin 2014, la « sous-commission modernisation du droit luxembourgeois des sociétés », dont la dernière réunion a eu lieu ce lundi, est composée de quatre avocats d’affaires : Franz Fayot (LSAP), Guy Arendt (DP), Léon Gloden (CSV) et Roy Reding (ADR). Quant à la cinquième députée de la sous-commission, elle est restée invisible. La verte Viviane Loschetter s’était faite excuser pour chacune des 23 réunions. Il faut dire que débats qui s’y menaient étaient hyper-pointus et peu accessibles aux non-initiés. Sur le fond, il n’y eut pas de dissensions notables. « Nous étions tous sur la même ligne », affirme Guy Arendt. Cette ligne se résume comme suit : garantir l’attractivité et la flexibilité du droit des sociétés, tout en introduisant un minimum de sécurité juridique. « Notre guideline était : ,If it ain’t broken, don’t fix it’, explique Franz Fayot. Nous avons surtout consacré des pratiques déjà en vigueur. » Dans ce sens, la réforme du droit des sociétés n’est donc pas sans rappeler le tardif encadrement législatif de la pratique des tax rulings, seize ans après leur introduction.

Il fallait faire vite. Car le projet de loi n’était plus très frais et commençait à sentir mauvais. Déposé en 2006, il avait connu trois rapporteurs, tous avocats d’affaires : Jean-Louis Schiltz (Schiltz & Schiltz ; CSV), Léon Gloden (EHP) et Franz Fayot (passé il y a peu de EHP à son propre cabinet en s’associant avec Laurent Fisch). Les députés de la sous-commission ont filtré les propositions du Conseil d’État et des grands cabinets d’avocats. « Il s’agissait de ne pas aller trop loin dans un certain clientélisme », dit Fayot. De nombreux points du catalogue de revendications du Barreau furent retenus. Une société par actions simplifiée sera introduite, des restrictions à la cessibilité des actions levées, les emprunts obligataires ouvertes aux SARL, et le déménagement du siège social facilité. Sur d’autres propositions, les députés de la sous-commission n’ont pas voulu suivre la pente libérale tracée par leurs confrères : Le capital social des SA restera inchangé à 30 986,89 euros minimum, le nombre d’administrateurs fixé à au moins trois et le principe de l’égalité des actionnaires maintenu. Fayot et Co. se sont bornés à huiler les rouages, ils n’ont pas réinventé la roue.

Pendant ce temps-là, la place financière rêve du Delaware. À la mi-septembre de l’année dernière, Pit Reckinger avait fait dans Paperjam un plaidoyer « pour une réglementation aussi flexible qu’au Delaware pour positionner le Luxembourg comme une juridiction idéale ». Et de vanter la fondation patrimoniale, un « outil luxembourgeois qui permettra de concurrencer le trust anglo-saxon ». La sous-commission avait un moment voulu discuter de la fondation patrimoniale. Or, en novembre, après « Luxleaks », l’appétit était passé. « On s’est dit que ce n’était pas le moment », se rappelle Léon Gloden.

La fondation patrimoniale avait été conçue comme outil financier pour court-circuiter… la loi civile. Un sacrifice, sur l’autel de la compétitivité, du partage égal de l’héritage, consacré par le Code civil en 1804. Dans la tradition des trusts, la fondation patrimoniale ouvrait la possibilité aux HNWI (et futurs défunts) de mettre leur pactole hors de portée des héritiers contre lesquels ils nourrissaient quelque rancune. Du moins, les silences du projet de loi étaient-ils interprétés dans ce sens par des acteurs de la place financière. Or le Conseil d’État avait aperçu la brèche. Dans son avis il écrivit : « Il n’est dit nulle part de quelle manière sera assurée que les dispositions d’ordre public en matière de réserve héréditaire sont respectées. » La commission parlementaire se rallia à cet avis et révisa sa copie. Mais encore les héritiers devront-ils retrouver la trace de la fondation patrimoniale luxembourgeoise. La quatrième mouture de la directive anti-blanchiment dissipera en partie l’écran de fumée. Elle prévoit des registres centraux des bénéficiaires économiques des trusts, fiduciaires, sociétés et fondations. Et cette base de données devrait être accessible aux « personnes justifiant d’un intérêt légitime ». Depuis « Luxleaks », cette directive retardait l’adoption de la fondation patrimoniale par un Parlement pétrifié à l’idée de se faire accuser d’hypocrisie. (Car entre entonner un hymne à la transparence et discrètement voter une loi qui permet le contraire, il y a comme une légère dissonance.)

Cet exemple montre que l’import d’outils juridiques anglo-saxons dans le droit luxembourgeois peut buter sur la résistance d’institutions européennes et luxembourgeoises. Franz Fayot estime que, « de manière générale, les juristes luxembourgeois devraient faire attention à ne pas importer des choses qui ne collent pas à notre contexte juridique continental ». Or la tentation est là. « Les places financières sont fortement imprégnées du droit anglais, ne serait-ce que par l’influence de la place financière de Londres », dit Pit Reckinger. Ainsi la Société en commandite spéciale introduite en 2012, fut-elle une copie conforme des limited partnerships. Une manière d’intégrer dans son fonds de commerce un des dispositifs phares des centres offshore britanniques (Îles Vierges Britanniques, Îles Caïman, Guernesey et Jersey). Taillé sur mesure par le secteur pour le secteur (on n’est jamais si bien servi que par soi-même), cette société confidentielle, souple, réglementée a minima et sans personnalité juridique aurait constitué, selon l’avocat Alain Steichen, un « saut quantique », quitte à dévier de l’un ou de l’autre principe du droit luxembourgeois.

Alors si les spécialistes du droit des sociétés évoquent le Delaware, de quoi parlent-ils ? En bref, de la commercialisation internationale du droit des sociétés. Car le Delaware est aussi prisé pour sa politique fiscale que pour sa législation rendant quasiment intouchables les dirigeants de sociétés (le choix du siège n’est donc pas tout à fait désintéressé). En bonus, le minuscule État de la côte Est offre des juges ultra-pointus, produisant une jurisprudence en béton et très prévisible. De quoi rassurer les CEO, avocats et Big Four qui aiment passer par cette juridiction dont ils connaissent les rouages. Or pour la place financière, ce modèle bute sur une limite : le droit luxembourgeois ne connaît pas l’incorporation et le siège statutaire, mais uniquement le siège de direction effective. La distinction est de taille.

Le siège de direction effective désigne l’endroit où, en théorie du moins, sont prises les décisions. En pratique, c’est une autre histoire. Il suffit d’y tenir une fois par an une réunion du CA, voire d’initier une conférence téléphonique à partir du Luxembourg. Or la notion de la direction effective est importante parce que c’est le critère retenu par les conventions fiscales de l’OCDE pour déterminer l’endroit où une société aura à payer ses impôts. Maintenir cette fiction de la substance n’est pas une sinécure et a engendré tout un sous-genre journalistique qui consiste à sonner aux portes de sociétés boîte-aux-lettres et de braquer les caméras sur des concierges confus ou des réceptionnistes déconcertées.

A contrario, le siège statutaire n’est pas un outil d’optimisation fiscale. Il est, selon les termes d’Isabelle Corbisier, « un facteur d’exportation » du droit des sociétés. Si le Luxembourg se décidait à l’introduire, il suffira qu’une société inscrive dans ses statuts qu’elle est luxembourgeoise pour qu’elle puisse se référer au droit des sociétés grand-ducal, sans devoir établir un semblant d’attaches avec le pays. Vendre toute la gamme des produits du droit des sociétés luxembourgeois et ceci partout dans le monde ; pour l’instant ce n’est qu’un rêve caressé par les spécialistes du droit des sociétés luxembourgeois. Le lobbying en faveur du siège statutaire (qui constituerait un changement de paradigme) ne vient que de commencer, et il apparaît improbable que l’incorporated à la sauce luxembourgeoise voie le jour de sitôt.

C’est que, dans le contexte actuel, ce produit ne semble que moyennement attractif. D’abord les Néerlandais (desquels les Luxembourgeois avaient déjà piqué les tax rulings) y ont pensé avant et tentent d’occuper le créneau, d’ailleurs sans grand succès jusqu’ici. Compétitivité oblige, de nombreux pays de l’Union européenne se sont lancés dans une libéralisation de leur droit des sociétés, faisant fondre l’avantage concurrentiel luxembourgeois. Et puis, il y les habitudes et le confort : les vieux contacts entre avocats, les procédures rôdées. « L’inertie est un fort incitant dans notre métier », remarque Alain Steichen. Enfin, les magistrats luxembourgeois ressemblent peu à leurs collègues hyperspécialisés du Delaware.

Depuis la débâcle « Luxleaks », la politique s’est découverte une nouvelle pudeur. Par les temps qui courent, le sujet délicat de l’incorporation est malvenu. Léon Gloden estime qu’« il faut rester prudent, faire profil bas et éviter de nous tirer une balle dans le pied. » À moins que le monde de la finance internationale ne se soit enfermé dans l’autoréférence, voire le solipsisme, le déphasage de larges parties de la place financière laisse donc songeur. S’explique-t-il par une fuite en avant provoquée par l’enrayement d’un modèle d’affaires basé sur le « facteur de production souveraineté » ? Ou d’une intime conviction que, à la fin, l’indignation des opinions publiques n’aura été qu’un feu de paille ?

Bernard Thomas
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