L’arrêt rendu cette semaine par la Cour de Strasbourg dans l’affaire Ernest Backes contre l’État luxembourgeois est loin de faire l’unanimité. Car trois des sept juges ne partagent pas l’avis majoritaire sur la non-violation de l’article de la Convention des droits de l’homme sur la liberté d’expression. Un des juges « dissidents » pense même que des questions de principe importantes et générales se posent, qui vont bien au-delà de cette affaire. Elle mériterait selon lui un nouvel examen.
Ernest Backes, le co-auteur avec Denis Robert du livre Révélation$ paru en 2001, a été débouté mardi par la Cour européenne des droits de l’homme. Il avait contesté sa condamnation pour injure après avoir publié des propos dans son livre consacré à la société Clearstream. Dans une note de bas de page, il avait mis en cause un avocat, soupçonné d’avoir « noué des contacts avec le crime organisé, notamment aux États-Unis ». Celui-ci avait porté plainte et l’auteur fut condamné à 1 500 euros d’amende pour injure et à un euro symbolique en guise de réparation – ce jugement fut confirmé en appel et en instance de cassation.
Quatre des sept juges strasbourgeois furent du même avis que les juridictions nationales. Ils ont estimé dans leur arrêt que le passage litigieux était un « jugement de valeur », ne reposant sur « aucune base factuelle suffisante » et que l’amende n’avait pas été disproportionnée.
Pas d’accord ! répondirent les trois autres magistrats dans leur opinion dissidente. D’abord, la phrase incriminée n’est pas forcément une injure, parce qu’elle ne signifie pas implicitement que l’avocat a commis une infraction, estime l’un d’eux. Surtout qu’à l’époque, la loi luxembourgeoise n’obligeait pas encore les avocats à identifier l’origine des fonds investis dans une société. D’autant plus que celui-ci avait admis devant les tribunaux luxembourgeois que ses contacts professionnels n’avaient manifestement pas tous été des enfants de chœur. Or, cet état de fait ne signifie pas forcément une complicité entre l’avocat et ses clients.
En estimant que la phrase incriminée constituait un jugement de valeur ne nécessitant pas de preuve de la véracité, les juges nationaux ont empêché l’auteur de prouver les faits. « On aboutirait à des abus si, pour écarter la preuve de faits, les autorités nationales étaient libres de qualifier une déclaration de jugement de valeur ou de déclaration de fait », écrit le juge Sajò, mettant en garde contre les « effets de censure » d’une telle pratique. De toute manière, ces éléments ne doivent pas servir à déterminer la véracité des faits devant les tribunaux, mais la bonne foi de leur auteur, l’inculpé doit « prouver qu’il avait des raisons de croire à la véracité d’un fait ». Comme l’auteur s’était appuyé sur d’autres publications et rapports officiels, la réputation de l’avocat aurait déjà été ternie – davantage même que par une note de bas de page dans Révélation$. Le juge conclut ensuite que la condamnation au pénal de Ernest Backes constituait une restriction disproportionnée à sa liberté d’expression.
Cet argumentaire fut suivi dans l’opinion dissidente du juge Zagrebelsky : « Le devoir qu’ont les autorités nationales de permettre à un journaliste d’établir l’existence d’une base factuelle suffisante constitue pour l’État concerné une vraie obligation procédurale dans le cadre de la protection de la liberté d’expression. » C’est pour cette raison que le juge est lui aussi persuadé que le droit à un procès équitable a été violé.
Le juge Popovic épingle le montant de l’amende. Pour lui, elle n’aurait certainement pas été nécessaire dans une société démocratique. « Cette condamnation se situe, à mon avis, à la limite de la marge d’appréciation accordée aux États membres », estime-t-il.
Ernest Backes ne baissera pas les bras – le co-auteur du livre, Denis Robert, a jeté l’éponge suite à une avalanche de procès au grand-duché et en France. Selon l’avocat Paul Urbany, son client Ernest Backes compte demander le renvoi de l’affaire devant la Grande chambre. Cependant, certaines conditions doivent être remplies avant de pouvoir passer cette deuxième étape. La demande de renvoi sera analysée par cinq juges qui détermineront s’il s’agit effectivement d’une « question grave de caractère général », comme le décrivent les trois juges dans leurs opinions dissidentes. S’ils ne sont pas de cet avis, cet arrêt-ci sera définitif.