Interview avec Jean-Luc Putz, spécialiste en droit du travail, sur le pouvoir des syndicats, les chances de survie de la cogestion, et le lock-out du XXIe siècle

Liens de subordination

d'Lëtzebuerger Land du 20.06.2014

d’Lëtzebuerger Land : Le modèle social luxem-bourgeois a longtemps été considéré comme patrimoine national. À l’heure où elle est grippée et commence à sérieusement s’enrouiller, comment définiriez-vous la machine Tripartite ?

Jean-Luc Putz : Comme les règles de la cohabitation entre salariés et employeurs, telles qu’elles ont été élaborées par les syndicats et le grand patronat de la sidérurgie avec le gouvernement en arbitre. Or, au fil du temps, il devenait de plus en plus rare que le patronat fasse des concessions, et c’est finalement le budget de l’État qui est devenu le catalyseur permettant à la machine tripartite de continuer à avancer. On ne trouvait des accords qu’à condition que l’État les finance.

Vous caractérisez ces « lois négociées » comme une délégation de pouvoir aux représentants patronaux et syndicaux. En même temps, la Tripartite serait devenue une « coutume constitutionnelle ». Qu’entendez-vous par là ?

Si des pratiques s’installent au plus haut de l’État, elles acquièrent, par l’usage, une valeur constitutionnelle. Reste qu’on peut se poser la question de la légitimité démocratique de la Tripartite. Les syndicats représentent les salariés et les associations patronales les employeurs, mais qui défend les étudiants, les chômeurs, les indépendants ou les rentiers vivant de leur capital ? Ils sont exclus des négociations, tout comme l’est la Chambre des députés, qui représente, en théorie du moins, le peuple. En principe, ce serait donc à elle de prendre ces décisions. Or le Parlement était mis devant le fait accompli et a rarement eu l’occasion de contester ce qui avait été négocié à huis-clos et sans procès-verbal. C’était un conflit, un combat de pouvoir larvé.

Or, à part des critiques du Conseil d’État et de quelques libéraux au début des années 1980, qui dénonçaient une « prise en otage » de l’État par les partenaires sociaux, la Tripartite était très peu mise en question pendant les trente dernières années.

C’est l’expression d’un pragmatisme qui est très présent au Luxembourg. Tant que les institutions tournent et que tous en retirent un avantage, on préfère ne pas trop poser de questions. Et, pendant longtemps, c’était un système qui fonctionnait, même si ce n’était pas de manière très démocratique.

Les syndicats sont imbriqués dans les rouages étatiques, écrivez-vous. Au Luxembourg les syndicats et l’État ne seraient donc pas séparés ?

Déjà, à l’inverse par exemple des Cultes, les syndicats ne sont pas financés par l’État. Mais, par le biais d’une myriade d’observatoires, de conseils et de commissions à composition tripartite, ils participent au pouvoir. Et cette intégration dans les processus de décision ne se limite pas aux questions touchant au droit du travail ou à la sécurité sociale, mais également à la politique économique et familiale.

Le prix de cette participation au pouvoir n’est-elle pas une perte d’indépendance, une propension au consensus ?

C’est une situation ambiguë. Il n’est pas toujours évident d’être à la fois celui qui critique et celui qui est à la source des informations, celui qui élabore la législation sociale. D’ailleurs, au début du siècle dernier, les syndicats tentaient à tout prix d’éviter une telle situation. Ils voulaient être absolument indépendants, un pouvoir de fait, insaisissable, sans loi ni réglementation.

Passons au niveau inférieur, celui du dialogue social au sein des entreprises. Pour les syndicats, il s’agissait de s’y assurer le monopole, face surtout aux délégués du personnel non-syndiqués. Ceux-ci restent discriminés : ainsi, à l’inverse des délégués élus sur une liste syndicale, ils n’ont pas le droit de coller des affiches ou de diffuser des tracts au sein de l’entreprise.

Il y a un traitement différent, c’est vrai. Par ailleurs, les délégués sont aussi délibérément écartés des négociation de conventions collectives. Juridiquement c’est en effet le secrétaire syndical qui négocie les conventions collectives. D’une certaine manière, c’est logique. À la table de la négociation, que voulez-vous que les délégués du personnel opposent à l’employeur ? Ils n’ont ni l’expérience ni les compétences nécessaires et sont en plus les salariés de leur vis-à-vis. Les syndicats ont donc intérêt à ce que la discussion se mène au plus haut niveau possible, au niveau d’un secteur économique entre les fonctionnaires patronaux et les permanents syndicaux. Le patronat y trouve aussi son compte. Ne serait-ce que pour éviter des disparités trop grandes au sein d’un secteur. Ainsi, si une jurisprudence tranche une question, tout le secteur saura à quoi s’en tenir

Vous avez enseigné à l’École supérieure du travail, où les délégués se forment au droit du travail. Quelle impression en retenez-vous ?

On m’y a souvent dit : « Devenir délégué, c’est mettre un terme à sa carrière. Le patron ne pourra pas me virer, mais il ne va pas non plus me considérer pour une promotion ». La protection contre le licenciement est vue comme la caractéristique principale du délégué. Or, au départ, elle n’était censée être qu’un accessoire pour permettre d’exercer la mission de fond. Le but n’était pas d’acquérir un pourcentage de salariés qui n’est pas licenciable. Le but c’était d’avoir des interlocuteurs. Or, en fin de compte, l’exercice de la fonction de délégué dépend beaucoup de l’employeur. Leur transmettra-t-il les informations, les consultera-t-il ? Si le patron décide de ne pas le faire, les moyens juridiques pour l’y contraindre existent, mais ils ne sont quasi jamais mis en pratique.

Dans les années 1970, le Luxembourg introduit le modèle de cogestion. Depuis, toute Société anonyme qui compte plus de mille salariés ou dans laquelle l’État a une participation d’au moins 25 pour cent, doit accueillir un tiers de représentants du personnel dans son CA. Mais ce modèle est très facile à contourner. Ainsi, Arcelor-Mittal a simplement créé une holding. Et lorsque l’AG décida de remplacer le mandat de John Castegnaro par un représentant des actionnaires, c’en était fini de la cogestion.

Clearstream avait cru pouvoir échapper à la cogestion en restant scindé en trois entités. Mais le tribunal a décidé que, prises ensemble, ces entités pesaient plus de mille salariés et que Clear-stream devait par conséquent ouvrir son CA aux représentants du personnel. Mais, à l’avenir, le modèle de la cogestion sera difficile à maintenir. De toute manière, depuis 1974, c’est la stagnation juridique. Il y a eu des bricolages par-ci et par-là, mais, fondamentalement, les pouvoirs des représentants du personnel n’ont plus été étendus. Et le patronat est de moins en moins enclin à partager son pouvoir. Peut-être que le prochain test sera Amazon qui, d’ici peu, pourrait dépasser la barre des mille salariés. Mais je ne pense pas que dans leur headquarter à Seattle, les dirigeants se disent : « Au Luxembourg il existe une fabuleuse coutume locale, la cogestion ! » Les syndicats pourront toujours porter plainte pour délit d’entrave et tenter de prouver que les différentes holdings ne constituent en fait qu’une seule entité. Mais ce sera fastidieux ! En plus, les juges au pénal traitent des milliers de dossiers de circulation, de violence domestique ou de toxicomanie, mais à ma connaissance, il n’y a eu à ce jour que trois affaires pour délit d’entrave.

Les critères de représentativité nationale tendent structurellement à favoriser les syndicats les plus forts, voire à asseoir leur hégémonie. Faut-il s’en réjouir ?

Franchement, j’ai du mal à m’imaginer comment un nouveau syndicat pourrait naître aujourd’hui ; sauf comme courant au sein d’un des trois syndicats représentatifs établis. Imaginez un instant que le LCGB soit passé en-dessous de la barre de vingt pour cent aux élections sociales. Cela aurait ouvert la possibilité au ministre du Travail de lui retirer le statut de la représentativité nationale. Concrètement cela aurait signifié : interdiction de signer des conventions collectives, exclusion des institutions tripartites, et perte des prérogatives au sein des entreprises. C’est un scénario hypothétique – en vérité, je reste persuadé qu’un accord aurait alors pu être trouvé au niveau politique –, mais qui montre combien il est difficile de survivre en dehors de la représentativité.

J’ai été surpris de lire dans votre livre que, d’après une jurisprudence de 1952, la grève politique est interdite au Luxembourg. Si demain l’OGBL et le LCGB appelaient à la grève générale, celle-ci serait donc illégale ?

Selon l’interprétation juridique majoritaire du moins. Elle veut qu’on ne puisse se mettre en grève sans être passé d’abord par la phase de la conciliation. Une grève qui se déroulerait en dehors de ce processus serait donc illégale. Or si un syndicat veut faire grève contre une réduction des allocations familiales décidée par le gouvernement, il ne servira strictement à rien de l’enfermer avec une fédération patronale à l’Office national de la conciliation. Mais il existe également une interprétation inverse, que l’OGBL reprend dans ses statuts et qui dit : Ce n’est que lorsque la grève n’est pas politique, que les syndicats doivent passer par la conciliation. Dans le cas d’une grève politique, rien n’est prévu par la loi. Toute cette confusion pose en vérité la question si le droit luxembourgeois, si restrictif en ce qui concerne le droit de grève, peut être considéré comme étant conforme aux conventions internationales.

Concrètement, une grève politique pourrait donc donner lieu à des licenciements avec effet immédiat ? Voire à des demandes en indemnisations de la part d’un employeur ?

En se lançant dans une grève sauvage, le salarié se mettra en situation d’absence injustifiée, avec toutes les conséquences que cela entraîne : perte de salaire, faute grave, licenciement, et, éventuellement, obligation d’indemniser le tort économique causé. Mais, nous sommes dans un cas très hypothétique ; je ne crois pas qu’un patron s’exposera devant un tribunal avec une telle affaire.

La grève patronale par lock-out est-elle légale ?

Théoriquement, si on considère les textes, il est légal. C’est l’égalité des armes dans un conflit social. Mais on est, là encore, dans le domaine de la spéculation juridique. Car on a rarement vu un patron dire : « Je veux diminuer tous les salaires et, si on ne trouve pas d’accord en conciliation, je fermerai mon entreprise jusqu’à ce que vous signiez. » Aujourd’hui, le patron fait grève autrement : en fermant un site et en le rouvrant ailleurs. En ce sens, la délocalisation, c’est le lock-out moderne. Et elle agit en permanence, comme argument de compétitivité et comme menace. En plus c’est parfaitement légal, même sans passer devant l’Office national de la conciliation...

Ce qui définit la condition du salarié, c’est le lien de subordination. Juridiquement, comment ce lien se définit-il ?

Le lien de subordination différencie surtout le salarié de l’indépendant : La personne est-elle intégrée dans une structure, reçoit-elle des ordres ? Mais en droit, les limites sont toujours floues. Un free-lance dépendant d’un seul client – qui, en plus, décide à quelle heure le free-lance doit être au poste et quelle semaine il peut partir en vacances – est-ce vraiment un indépendant ; n’est-ce pas une situation de subordination ? Actuellement, les gouvernements encouragent de nouvelles formes de travail comme les sociétés à capital social de 1 euro. Toujours avec le message : devenez indépendants ! Or, on risquera de créer des précaires qui n’auront ni les avantages de l’indépendant, ni les droits du salarié.

La sphère privée sur le lieu de travail est reconnue par la Cour européenne des droits de l’Homme. Mais qu’en est-il de la sphère privée en-dehors du lieu de travail ? Les smartphones ont rendu possible l’ubiquité du bureau. Y a-t-il une jurisprudence qui garantisse le droit d’éteindre son portable ?

Pour le moment, une telle jurisprudence n’existe pas. Mais, on peut se poser la question si le fait de forcer quelqu’un à être joignable après les heures de bureau ne s’apparente pas à de l’astreinte ou ne devrait pas être compté comme temps de travail. Cette pratique mobilise les capacités intellectuelles, use la résistance, crée le stress et peut engendrer un burn-out. Le problème, c’est que ces risques de santé sont moins apparents que chez l’ouvrier de l’industrie ou du bâtiment, qui, lui, s’expose au danger de se mutiler en travaillant sur une machine ou de mourir en tombant d’un échafaudage. Dans le bâtiment, le patron doit garantir le respect du temps de travail, le port du casque et les pauses obligatoires. Mais comment voulez-vous empêcher l’insomnie d’un responsable d’une filiale, qui, le soir au lit, n’arrive pas à s’endormir parce qu’il cogite sur la gestion de son magasin ?

Bernard Thomas
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