De l’article 26 du modèle de convention de l’OCDE à la proposition de directive du Conseil

L’échange d’informations en matière fiscale

d'Lëtzebuerger Land vom 27.01.2011

Le 13 mars 2009, le Luxembourg a annoncé son engagement à se rallier intégralement au standard d’échange de renseignements à la demande sur base de l’article 26 du modèle de convention de l’OCDE (« le modèle »). Dans le même esprit, le 7 décembre 2010, le Conseil des Ministres de l’UE a conclu un accord politique sur l’adoption prochaine d’une nouvelle directive prévoyant également plusieurs types d’échange d’informations fiscales entre les administrations des États membres, dont l’échange d’informations sur demande.

Le gouvernement luxembourgeois avait immédiatement entamé, à partir de mars 2009, des négociations qui ont abouti à la signature d’un certain nombre de nouvelles conventions contre la double imposition (« conventions ») (avec le Bahreïn, l’Arménie, le Qatar, Monaco et le Liechtenstein) ainsi que d’une quinzaine d’avenants modifiant des conventions existantes (à savoir avec les États-Unis d’Amérique, les Pays-Bas, la France, le Danemark, la Finlande, le Royaume-Uni, l’Autriche, la Norvège, la Belgique, la Suisse, l’Islande, la Turquie, le Mexique, l’Espagne ainsi que l’Allemagne), approuvés ensuite par la loi du 31 mars 2010 portant approbation des conventions fiscales et prévoyant la procédure y applicable en matière d’échange de renseignements sur demande (« la loi »).

Il est à noter que les mêmes règles en matière d’échange de renseignements sur demande s’appliquent également envers l’Inde en vertu du protocole de cette convention, signé en 2008. Afin d’assurer un cadre légal clair, la loi introduit également une adaptation des procédures ainsi que les voies de recours contre les décisions prises.

Dorénavant, les autorités fiscales luxembourgeoises sont tenues de, et autorisées à, requérir les renseignements qui sont demandés pour l’application de l’échange de renseignements tel que prévu par les conventions visées par ladite loi, auprès du détenteur de ces renseignements. Les autorités fiscales luxembourgeoises ne peuvent plus refuser une demande d’échange de renseignements au sens de la loi, en invoquant le caractère d’ordre public du secret bancaire ou les dispositions apparentées de la loi générale des impôts.

Le respect de la protection des contribuables et de leurs droits fondamentaux nécessitait cependant l’introduction de mesures interdisant aux États signataires la possibilité d’aller à la « pêche aux renseignements ». C’est ainsi que la loi prévoit que la demande d’échange de renseignements émanant de l’autorité compétente de l’État requérant devra satisfaire aux conditions légales de l’octroi de l’échange de renseignements C’est seulement si ces conditions sont remplies que l’administration fiscale compétente notifie par lettre recommandée au détenteur des renseignements sa décision portant injonction de fournir les renseignements demandés, cette notification valant notification à toute autre personne visée.

Bien qu’étant l’élément central de la procédure, la loi ne définit cependant pas les conditions de l’octroi de l’échange de renseignements, mais se contente d’un renvoi aux conventions et protocoles visés, qui comportent tous un article concernant l’échange de renseignements sur demande selon le standard OCDE.

D’après ce dernier, la condition préalable à tout échange de renseignements est la « pertinence vraisemblable » des renseignements demandés, notion ayant pour but d’assurer de manière la plus large possible un échange de renseignements en matière fiscale, tout en ne laissant pas la possibilité d’aller à la pêche aux renseignements ou de demander des renseignements dont il est peu probable qu’ils soient pertinents pour élucider les affaires fiscales d’un contribuable déterminé.

Les informations que l’État requérant doit fournir à l’Etat requis pour démontrer la pertinence vraisemblable des renseignements demandés sont énumérées par les échanges de lettres. C’est ainsi que l’État requérant devra indiquer l’identité de la personne faisant l’objet d’un contrôle ou d’un enquête, les indications concernant les renseignements recherchés et le but fiscal dans lequel les renseignements sont demandés. L’État requérant devra également indiquer les raisons qui donnent à penser que les renseignements demandés sont détenus dans l’autre État ou sous le contrôle d’une personne relevant de la compétence de l’autre État et, dans la mesure où ils sont connus, les nom et adresse de toute personne dont il y a lieu de penser qu’elle est en possession des renseignements demandés.

Cependant, l’État requérant doit tout d’abord utiliser et épuiser les sources habituelles de renseignements prévues par sa procédure fiscale interne. De même, il doit justifier à l’État requis qu’il s’est assuré au préalable que les renseignements demandés ne puissent pas être obtenus par d’autres voies et moyens que celui de l’échange de renseignements sur demande tel que prévu par la convention.

L’étendue du champ d’application de l’échange des renseignements en vertu d’une convention et de la loi dépend de la convention. Les informations demandées peuvent généralement s’étendre à des impôts autres que les impôts directs dont ladite convention évite la double imposition et ces impôts ne pourront dans la plupart des cas pas être relatifs à des exercices antérieurs au 1 janvier 2011 (sauf pour les États-Unis (2009), la France et l’Allemagne (2010)).

Lorsqu’elle sera d’application le1er janvier 2013, la directive relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal, actuellement à l’état de proposition (« la proposition de directive ») sur laquelle un accord politique a été conclu le 7 décembre 2010, introduira également l’échange d’informations sur demande entre autorités fiscales des États membres de l’UE, également sur base des principes du modèle, avec parfois des conditions moins restrictives. Les demandes pourront porter sur des renseignements relatifs à tous impôts prélevés par l’État membre requérant (si l’échange n’est pas déjà prévu par une autre disposition de la législation européenne) mais ne pourront pas concerner un exercice antérieur a1er janvier 2011.

Si l’État requérant est un Etat membre, le Luxembourg sera amené à procéder à l’échange de renseignements selon les procédures établies par la directive, même si la demande par l’État requérant a été faite sur une base conventionnelle.

La proposition de directive introduit également un système d’échange automatique de renseignements, selon une approche progressive. En effet, selon la proposition, l’autorité compétente de chaque État membre devra communiquer à partir du 1er janvier 2015, dans le cadre de l’échange automatique, les informations se rapportant aux périodes imposables à compter du 1er janvier 2014 et qui seront préalablement à la disposition de l’administration fiscale pour les cinq catégories ci-dessous (ou pour au moins trois de ces catégories d’après l’accord politique, semble-t-il):

• revenus professionnels ;

• jetons de présence ;

• produits d’assurance sur la vie

• pensions ;

• propriété et revenus de biens immobiliers.

Au plus tard le 1er juillet 2017, la Commission remettra un rapport d’évaluation au Conseil, et si nécessaire une nouvelle proposition. C’est ainsi que l’autorité compétente pourra être contrainte de communiquer, par échange automatique, des informations sur les périodes d’imposition à partir du 1er janvier 2017 pour au moins trois des catégories susvisées. La condition de disponibilité préalable pourrait alors également être retirée pour ces trois catégories.

La liste des catégories de revenus couverts par l’échange automatique pourra également être étendue pour couvrir les dividendes, les plus-values et les redevances. Au vu de ces changements, l’année 2011 sera indéniablement une année charnière pour l’activité de banque privée au Luxembourg.

Les auteurs sont Executive Director, Ernst & Young et Senior Manager, Ernst & Young, Luxembourg
Christian Daws, Omid Mohebati
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