Affaire Madoff

La preuve par trois

d'Lëtzebuerger Land vom 12.11.2009

Enfin un élément nouveau dans le dossier Madoff qui pourrait (devrait, espère-t-on) conduire la justice luxembourgeoise à revoir ses positions et à pencher désormais du côté des investisseurs, victimes de cette gigantesque fraude. Et de ce fait pousser UBS Luxembourg, une des banques dépositaires des actifs de fonds luxembourgeois « intoxiqués », ainsi que ses filiales spécialisées, à les rembourser sans tergiverser ni ruser. L’affaire concerne le fonds Luxembourg Investment Fund (Luxinvest), dans lequel un montant de 400 millions de dollars a été englouti, les victimes étant principalement des clients espagnols et, dans une moindre mesure, des Français.

Les recours en référé d’investisseurs grugés n’ont jusqu’à présent pas débouché sur des condamnations des banques dépositaires, qui sont, selon la loi, les gardiennes des actifs déposés dans les fonds d’investissement, à procéder à leur indemnisation. La justice considère en effet que les clients, en investissant dans des produits financiers portant l’estampille de Bernard Madoff, savaient ce dans quoi ils se jetaient.

Or, de nombreux éléments montrent que peu d’investisseurs connaissaient exactement la teneur des produits commercialisés et que certains croyaient même, en optant pour Luxinvest ou Luxalpha, être parqués dans des valeurs sûres, d’autant plus que les fonds étaient « supportés » par de grandes signatures bancaires comme UBS (Luxalpha et Luxinvest) ou HSBC (Herald).

Un document que le Land s’est procuré – et révélé par le quotidien La Tribune – montre sans aucune ambiguïté qu’UBS connaissait exactement, dès le mois de décembre 2005 au moins, le rôle joué par Madoff dans le fonds Luxinvest. Émanant de UBS Luxembourg S.A., le « document de procédure interne » (OPMEM dans le jargon anglophone) sert en principe, si son usage n’est pas dévoyé, à savoir « qui fait quoi » dans un fonds d’investissement. Il est donc censé uniquement fournir des informations utiles à toutes les parties engagées, comme des numéros de téléphone ou de fax directs (celui de Bernard Madoff y figure). Ce type de document est à usage interne et ne doit donc pas être porté à la connaissance du régulateur luxembourgeois, qui se contente, comme les investisseurs, du prospectus d’émission qui fait foi et sur lequel il s’appuie pour donner les autorisations de commercialisation.

Quoi qu’il arrive, les deux documents, OPMEM et prospectus, suivent un même fil et leurs informations ne peuvent se contredire entre elles, au risque de mettre en doute la légalité de l’un ou de l’autre. Or, la lecture comparée du document de procédure interne de Luxinvest et du prospectus d’émission jette le trouble. D’abord parce que les noms de Madoff ou de ses sociétés n’apparaissent nulle part dans ce dernier, alors qu’ils sont mentionnés une vingtaine de fois dans le premier. Ce n’est pas tout : comme un démiurge, le financier américain y figure à tous les étages, cumulant toutes les casquettes, alors que la réglementation, tant luxembourgeoise qu’européenne, interdit formellement l’accumulation des rôles pour éviter les conflits d’intérêt. Le document de procédure interne se révèle être davantage un manuel du type « La fraude pour les Nuls » qu’un guide pratique, ironise un investisseur. 

À la page 18 du document, un diagramme montre la répartition des fonctions dans Luxinvest : UBS a nommé Madoff sous-dépositaire du fonds, ce qui n’est pas interdit en soi, mais ne dégage pas pour autant, comme l’a rappelé, il y a quelque mois, la CSSF dans un communiqué, le dépositaire de ses obligations envers les investisseurs. UBS a toujours botté en touche sur sa responsabilité de gardien des actifs, tant de Luxinvest que de Luxalpha, la banque ayant fait signer aux investisseurs un document dans lequel elle s’octroie uniquement une mission de « surveillance » des actifs et non pas celle de gardienne. Les dirigeants de la CSSF ont d’ailleurs assuré, dans le dossier Luxalpha en tout cas, ne pas avoir eu connaissance de ces dispositions avant que n’éclate le scandale Madoff, il y a un an.

Bernard Madoff assurait aussi les deux rôles inconciliables de broker dealer et de gérant, c’est-à-dire qu’il prenait les décisions d’investissement tout en étant le courtier1. Il « réalisait » donc les achats qu’il avait lui-même définis et, comme sous-dépositaire, exécutait la contrepartie des transactions. Il n’est pas étonnant dans ce contexte que tous les fonds « madoffés » affichaient à peu de chose près des performances identiques. Seuls les niveaux de commission que se prenaient les différents opérateurs pour jouer les faux nez du financier américain changeaient. 

Sous cet angle de vue, UBS a clairement enfreint la réglementation en déléguant à Madoff des fonctions qui lui étaient interdites, l’Américain n’ayant pas de licence pour gérer des fonds en Europe. La manœuvre permettra à Luxinvest d’obtenir un agrément de la part de la CSSF, licence que le régulateur n’aurait sans doute pas accordé s’il avait eu connaissance de la réalité de la situation. 

La fraude est manifeste à tous les niveaux. Le document de procédure interne fait état de l’envoi par le conseiller en investissement de Luxinvest (en l’occurrence une société espagnole appartenant à la famille Bottin) à UBS Luxembourg de recommandations mensuelles d’investissement antidatées (page 19 du OPMEM), alors que l’on sait maintenant que Bernard Madoff était seul au cœur du dispositif. Qui a surveillé ? L’antidatage n’a-t-il pas servi justement à camouffler le rôle d’investment trader du financier US ?

Le troisième élément plutôt confondant du manuel de procédure interne concerne la portée d’une circulaire du 27 novembre 2002 de la CSSF (2002/77)sur les erreurs de calcul de valeur d’inventaire (VNI), c’est-à-dire ce que vaut une part de fonds. UBS Fund Services (Luxembourg) s’occupait du calcul des VNI et avait l’obligation légale d’informer le promoteur du fonds, le dépositaire, la CSSF et l’auditeur externe de toute défaillance dans la politique d’investissement prévue. En cas de non-respect des restrictions d’investissement inscrites dans le prospectus ou de faute, le gérant ou son promoteur, en l’occurrence Bernard Madoff ou UBS, s’engageait à dédommager les clients. Toutefois, les esprits pointilleux rétorqueront que la circulaire 2002/77 ne s’applique qu’aux erreurs de calcul de VNI, et non pas à des cas criminels comme celui de Madoff. Ce sera aux tribunaux d’apprécier. 

Le quotidien suisse Le Temps, en relayant les informations de La Tribune, a recueilli la réaction d’UBS. La banque continue de se défausser. Elle a démenti aussi l’idée que Bernard Madoff était le gérant de Luxinvest. UBS a en outre mis en cause la validité du document de procédure interne (mais pas son origine), dont la provenance a pourtant été authentifiée. Cela dit, UBS Luxem­bourg a mis son copyright sur les 31 pages du mémo, précisant en première page que bien que le document ne constituait pas un accord légal, il liait toutes les parties impliquées. Difficile de croire qu’il n’engage pas la responsabilité de l’établissement. Quoi qu’il en soit, le dossier Madoff prend désormais une tournure pénale avec ce document qui a été remis cette semaine à la justice dans le cadre d’un recours en référé qui devrait être plaidé en décembre. 

Peut-on en déduire que l’OPMEM est aussi en possession de la CSSF, le régulateur ayant effectué, dans le cadre de son enquête administrative, des contrôles sur place au siège d’UBS Luxem­bourg ? La question est également de savoir si un tel manuel existe pour les autres fonds qui étaient placés sous la responsabilité de la banque UBS à Luxembourg.

Étant manifestement en présence d’une fraude, les agents de la CSSF, si le régulateur devait effectivement être en possession de l’OPMEM, ont l’obligation de dénoncer au Parquet toute infraction dont ils ont eu connaissance. Le statut des agents publics l’impose. L’ont-ils déjà fait ? Interrogé par le Land, le Par­quet assure que non. Il n’y aurait pas non plus d’enquête pénale ouverte par la juridiction luxembourgeoise à l’encontre des différents protagonistes de l’affaire Madoff au grand-duché. 

Pour l’heure, le régulateur luxembourgeois poursuit ses investigations sur le plan administratif, avec des enquêtes individuelles sur l’honorabilité des différents intervenants dans le scandale Madoff au Luxembourg, notamment dans la Sicav Luxalpha. Pour le reste, la CSSF maintient sa position qui est de dire que l’indemnisation des investisseurs relève des tribunaux luxembourgeois. Là aussi, au cas par cas. Mais la justice est lente et l’affaire Madoff s’apprête à fêter son premier anniversaire, sans que les souscripteurs des fonds n’aient encore reçu le moindre dollar d’indemnisation. 

1 En page 18 de l’OPMEM, il est bien écrit que Bernard Madoff « is at the same time acting as investment trader, broker and sub-custodian ».

Véronique Poujol
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