Entretien avec Francis Delaporte, président de la Cour administrative, sur la crise climatique, le droit de propriété et la finance offshore

« Un nouveau champ de tensions s’ouvre »

d'Lëtzebuerger Land vom 22.07.2022

d’Land : La crise climatique apparaît comme un des grands sujets qui occuperont la Cour administrative durant les prochaines décennies. La protection du climat s’imposera-t-elle comme nouvelle norme juridique ?

Francis Delaporte : Dans nos pays voisins, la question climatique a déjà été thématisée. Surtout celle de savoir si les États respectaient les objectifs de l’Accord de Paris. Je pense à l’arrêt « Urgenda » du Hoge Raad néerlandais, à l’affaire de la commune de Grande-Synthe devant le Conseil d’État français ou à l’arrêt « Future Generations » du Bundesverfassungsgericht. Au Luxembourg, il n’y pas encore eu d’affaire où l’échéance climatique aurait été mise en exergue devant la Cour administrative. De toute manière, toutes les affaires ne viendraient pas devant les juridictions administratives. Par exemple les actions en responsabilité relèveraient de la compétence des juridictions judiciaires. Mais nous disposons déjà d’un article de notre Constitution qui, actuellement, est relativement intéressant à ce sujet : le 11bis. Il dispose en substance que les autorités publiques doivent « œuvrer à l’établissement d’un équilibre durable » entre la préservation des ressources naturelles et les besoins des générations présentes et futures. Cet article fournit un standard aux juges et nous l’appliquons assez régulièrement. C’est d’ailleurs le seul passage de notre Constitution qui parle des générations futures.

Si le gouvernement accélérait la décarbonation de l’économie et de la société, le tribunal administratif ne risquerait-t-il pas d’être pris d’assaut par des plaignants défendant leurs anciens modes de consommation ?

Il faudra d’abord voir quels seront les actes administratifs exactement attaqués. Ce sera alors une question de mise en balance des différents intérêts en jeu. Un nouveau champ de tensions est en train de s’ouvrir. La Cour ne manque jamais de champs de tensions intéressants…

Permettez-moi de vous poser une question plus générale : La Cour administrative reflète-t-elle l’idéologie dominante ? Et en anticipe-t-elle les changements ?

Je ne pense pas que la Cour ait une idéologie. Il y a par contre des idées dominantes, et nous les avons énoncées à travers plusieurs arrêts. Pour nous, la Justice est d’abord un service public. Nous sommes là pour appliquer le droit, pour rester dans le cadre de l’ordonnancement juridique existant, mais nous devons au moins essayer de résorber les tensions. C’est cela notre « idéologie », ou plutôt notre but ultime. Nous sommes des juges d’appel et non de cassation, nous sommes donc face à l’ensemble du litige : le fait et le droit. Du coup, si l’affaire s’y prête, nous nous rendons sur les lieux avec les parties, nous essayons d’y voir plus clair. Nous nous voyons comme des facilitateurs, des solutionneurs dans l’intérêt des justiciables : entre les administrés et la puissance publique, entre le pot de terre et le pot de fer, nous essayons de trouver l’équilibre. Cette Justice dans un objectif de paix sociale fait un peu partie de notre image de marque.

Or, à l’exception des demandeurs de protection internationale, les plaignants sont dans leur très grande majorité des personnes aisées qui ont des intérêts matériels à défendre, à commencer par la pléthore de propriétaires contestant les PAG. Le jeune ménage qui ne trouve pas à se loger n’aura, lui, pas accès à la juridiction administrative...

Ce n’est pas exclu. Ce ménage pourrait par exemple réclamer des subventions en matière de logement.

Il devra pour cela justifier d’un intérêt direct et personnel…

Évidemment, puisqu’on n’est pas là pour répondre à des questions théoriques.

La question de l’accès à la Justice se posait pour l’ancienne circulaire des « stock-options », régulièrement critiquée comme illégale. Or, ceux qui en bénéficiaient n’avaient pas intérêt à la contester, alors que ceux qui en étaient exclus n’avaient pas de voie de recours ; une sorte de Catch 22 juridique.

C’est une problématique véritable. D’un côté, la Cour constitutionnelle a consacré l’accès aux juges et le recours effectif comme grands principes fondamentaux. Mais pour avoir accès aux juges, il faut avoir intérêt à agir. Il faut donc qu’une décision administrative vous ait fait mal ou qu’un règlement vous ait directement impacté. Au Luxembourg, il n’y a pas de voie directe devant la Cour constitutionnelle, puisque le constituant ne l’a pas prévue. En discutant avec le président du tribunal suprême de Monaco, j’ai appris que la Principauté disposait depuis un siècle d’un recours direct sur la question de constitutionnalité des lois. Donc tout intéressé, qu’il soit détenteur d’un yacht ou d’un appartement à Monaco, peut mettre en cause une loi qui l’affecte négativement. Chez nous, cela n’est jamais entré en ligne de compte. Mais c’est une décision tout à fait politique du constituant.

Lors de la constitutionalisation de l’état de crise en 2017, la possibilité d’introduire un recours devant le tribunal administratif était présentée comme un frein aux dérives autoritaires. Or, pendant le Grand Confinement du printemps 2020, il ne s’est trouvé personne pour saisir la Justice. Comment la juridiction administrative a-t-elle vécu ces mois ? Je suppose qu’en interne, la perspective de devoir juger si le « lock-down » était justifié ou non créait une certaine nervosité ?

Cela n’aurait pas été évident, mais on était prêts. Nous avons continué à fonctionner presque normalement. Durant le confinement, nous n’avons accusé quasiment aucun retard.

Mais les juges administratifs sont habitués à comparer les normes juridiques, ils ne sont pas experts en épidémiologie ou virologie…

Nous sommes confrontés à cette problématique à la Cour constitutionnelle, puisque deux questions préjudicielles sont actuellement pendantes. Nous devons déterminer si les mesures mises en place au début de 2021 étaient adéquates. Mais dans toutes les matières, aussi techniques soient-elles, nous avons l’habitude de considérer la valeur des arguments et de chercher à ce que le meilleur argument gagne. Évidemment, s’il n’y a pas de certitude, cela devient beaucoup plus flou. Mais on doit faire alors avec les moyens du bord.

Ce lundi, la ministre de l’Intérieur, Taina Bofferding (LSAP), se plaignait dans Le Quotidien d’un droit de propriété qui serait « illimité » et « absolu » au Luxembourg ; « une vache sacrée ». Le droit de propriété est-il plus cadenassé au Luxembourg que dans d’autres pays européens ?

Cadenassé, non, il ne l’est pas. Sous Napoléon, il y a plus de deux cents ans, c’était un droit absolu. Mais tout cela a bien changé. Il y a deux normes qui régissent aujourd’hui la matière. L’article 16 de la Constitution ne dit pas autre chose que l’expropriation pour cause d’utilité publique n’est possible que contre une « juste indemnité ». L’autre norme, c’est l’article 1er du protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’Homme qui régule de manière plus précise la protection des biens. Mais les deux textes admettent que l’usage du droit de propriété peut être limité dans l’intérêt public.

Pour débloquer la situation, entend-on chez le LSAP, les Verts ou Déi Lénk, il faudrait changer la Constitution. De nouveau, on bute sur un blocage, puisqu’il faudrait rassembler deux tiers des députés.

… Mais il faut voir ce que dit la Constitution. L’article 16 ne parle que de l’expropriation, et non pas du droit de propriété. Ce dernier est consacré par l’article 544 du Code civil, modifié en 1987 à l’initiative du ministre Robert Krieps, qui a introduit l’idée d’un usage plutôt social.

La Cour administrative doit régulièrement déterminer si des servitudes constituent déjà une expropriation.

La Cour constitutionnelle a pris position sur le sujet en 2013, dans une affaire concernant le PAG de Walferdange. Il s’agissait de terrains préalablement classés en zone constructible que le PAG avait déclassé en zone non-constructible. La Cour constitutionnelle a tenté de déterminer si ces actes administratifs n’étaient pas équipollents à une expropriation, dans le sens où ils limitaient de manière significative l’usage d’un des éléments du droit de propriété. Nous utilisons souvent l’image de l’artichaut : Les mesures prises s’arrêtent-elles au feuillage, ou est-ce qu’elles atteignent le cœur même de l’artichaut ? Si elles atteignent le cœur, la Cour constitutionnelle qualifierait cela comme étant équipollent à une expropriation. Concrètement, cela veut dire qu’il faudra alors prévoir une juste indemnité, à déterminer par le juge civil. Les premières affaires pour des reclassements de PAG sont actuellement pendantes devant le juge judiciaire. Tout le monde est très intéressé de voir ce qui va en ressortir.

La question se posera notamment pour toutes ces communes rurales qui avaient massivement élargi leurs périmètres constructibles dans les années 1980-2000. Si ces énormes réserves foncières étaient un jour mobilisées, cela aurait des conséquences fâcheuses pour l’aménagement du territoire…

Tous les PAG, tous, ont été faits sous le sigle de l’intérêt public. Tous les classements antérieurs auraient donc dû se justifier par des considérations d’urbanisme et des considérations politiques, prises dans le sens d’un meilleur vivre en commun. Autant pour la belle théorie. Car quand on voit les rebrousse-chemins, on se demande ce qui a pu se passer…

Au Luxembourg, on peut exproprier pour construire des autoroutes, mais pas pour construire des logements sociaux. La notion d’utilité publique ne couvre donc pas le logement ?

La question de l’expropriation pour la construction de logements sociaux ne s’est pas encore vraiment posée à la Cour. Au niveau politique, on a préféré ne pas passer par l’expropriation, vu que l’utilité publique en est discutable. Toute la discussion a donc été délogée sur le terrain du droit de préemption. Le gouvernement a incité les communes à acheter des terrains, pensant qu’il suffisait de mettre ceux-ci en cagnotte à la manière d’un écureuil. C’est un nouveau chapitre qui s’ouvre pour la Cour. Le droit de préempter est quand même un droit « exorbitant », c’est-à-dire exceptionnel. Si nous ne nous étions pas déclarés compétents en la matière, nous aurions autant pu fermer la boutique. La Cour a donc forgé une jurisprudence. Je pense qu’on a trouvé un juste équilibre : L’État, la commune ou l’établissement public préemptant (comme le Fonds du Logement) doivent au moins définir l’objectif concret de la préemption, que ce soient des logements sociaux, des voies publiques ou des aires de récréation. Si, dans un délai raisonnable, ils ne réalisent pas ce qu’ils ont annoncé, cela pourra ouvrir la voie à une nouvelle joute judiciaire.

J’aimerais tout de même revenir à la question de l’expropriation. La France a étendu la notion d’utilité publique aux logements pour familles nombreuses (1935), à la rénovation urbaine (1958) et à la constitution de réserves foncières (1967).

Il existe des législations spéciales plus aiguës, oui. Mais dès le début du XXe siècle, le Luxembourg a lui aussi introduit des lois sur les logements sociaux ou les jardins collectifs.

La fiscalité occupe beaucoup la juridiction administrative. Au nom de la « légitime confiance » et de la « sécurité juridique », la Cour a généralement maintenu la validité des rulings, y inclus des plus fantaisistes, contestés par l’administration fiscale elle-même. En s’érigeant en dernier rempart de l’ancienne fabrique à rulings, la Cour n’a-t-elle pas raté le train de l’Histoire ?

À la base, le ruling est une très bonne chose. Parce que même en tant que personne privée, il vous permet de savoir à quelle sauce vous allez être mangé, par exemple lorsque vous héritez d’une maison et que vous comptez la revendre. Mais comme toute bonne chose, le ruling a été tellement exploité qu’il a sans doute dépassé les limites ; même si ce n’est pas à moi d’en juger dans le cadre de cette interview. De longue date, aussi bien en France que chez nous, les principes combinés de la sécurité juridique et de la légitime confiance sont appliqués pour que l’administré puisse se fier à une application courante de l’administration dans un domaine donné. Il s’agit donc de protéger l’administré contre les changements brusques, imprévisibles et inopinés de la pratique administrative. Ce principe a des racines fortes, et nous l’avons appliqué de manière générale.

Pas besoin d’analyser le fonds du dossier et de décortiquer les prix de transfert ; le « Stempel » de l’Administration des contributions directes suffisait.

Pour le principe, l’accord et la parole donnée par l’État jouaient. Mais il faut encore respecter des délais raisonnables. Un ruling ne jouera pas ad aeternam.

Vous invoquez le principe de la légitime confiance. Mais qu’en est-il du principe de l’égalité devant l’impôt dans le contexte des rulings ?

Si la question était plaidée sous cet aspect-là, la réponse serait peut-être différente. Toutes les affaires ont de nombreux reflets. Il n’y a pas de vérité absolue, il y a des perspectives multiples, c’est cela qui fait leur intérêt …

L’arrêt de la Cour qui a sans doute fait le plus de bruit en 2021, c’est le dossier des « Panama Papers ». Certains avocats avaient refusé de révéler au fisc l’identité de leurs clients cachés derrière des structures fiscales opaques. L’affaire, qui opposait le Barreau à l’Administration des contributions directes, n’a pas dû être évidente...

… Aucune de ces affaires n’est évidente (rire) ! Il s’agissait d’abord de savoir si l’administration fiscale avait le droit d’aller chercher des informations en-dehors d’un cas d’imposition précis. Le tribunal a répondu par la négative, le Cour par la positive, puisque de telles mesures d’investigation sont inscrites dans la « Abgabenordnung ». Même si ces passages de la loi n’étaient guère appliqués, ils n’étaient pas désuets pour autant. Surtout, s’ils n’ont pas été abrogés, alors que, contextuellement, le législateur avait maintes fois la possibilité de le faire.

Quelque part, c’est quand même paradoxal : Un ancien passage de la « Abgabenordung » qui n’a jamais été appliqué finit par fournir la base juridique à une nouvelle approche de l’administration fiscale. C’est faire du neuf avec du vieux.

Il nous est arrivé d’abroger par voie de désuétude des textes qui ne correspondaient plus aux données actuelles, ce qu’un Pierre Pescatore n’aurait d’ailleurs jamais admis. Mais ici, c’est tout l’inverse : Nous avons appliqué un texte existant, qui certes n’était guère appliqué, mais qui ne s’opposait pas au Zeitgeist, au tissu du moment. Cela a été vivement critiqué. En novembre dernier, j’ai assisté sur invitation du barreau à la table ronde dans le cadre de la Journée de l’avocat. Une des questions posées portait évidemment sur les « Panama Papers ». J’ai rappelé que le secret professionnel avait été instauré pour sauvegarder la confiance nécessaire entre le client et son avocat, puisque c’est un droit de l’Homme que d’être défendu en Justice. Chaque fois que l’avocat exerce son « core business » de défense en Justice, le secret professionnel doit être en béton. Si maintenant l’avocat se met à produire des petits pains, il n’a pas besoin du même secret professionnel. Il faut alors nuancer et cela devient de la dentelle.

La Cour a démonté l’illusion de l’unicité du Barreau que celui-ci a toujours essayé de maintenir.

Le Barreau est de fait très hétéroclite, on le sait bien. Le Barreau veut garder l’unicité alors que sous le label de l’avocat, de très nombreuses attributions s’exercent.

Vous avez donc tranché entre les uns et les autres, entre ceux qui font du contentieux et ceux qui font du conseil.

Nous avons pris ce parti-là. Nous sommes d’ailleurs en bonne compagnie puisqu’à la fois la Cour de Justice de l’Union Européenne et la Cour Européenne des droits de l’Homme ont joué dans le même sens au sujet du secret professionnel des avocats. Évidemment, tout le monde n’était pas content. Mais nous ne sommes pas là pour plaire, c’est normal qu’il y ait des critiques. Mais historiquement, la création du secret professionnel de l’avocat – tout comme celui du médecin ou du curé – se justifiait par la confiance, indispensable pour que l’avocat devienne un confident nécessaire. D’autres questions fort complexes se posaient par ailleurs. Il fallait mettre au diapason l’avocat par rapport à l’expert-comptable, au banquier, aux fiduciaires, aux Big Four etc. On n’aurait pas pu imaginer qu’un avocat exerce dans ces matières-là entouré d’un secret professionnel en béton, alors que les autres se retrouvent à nu, du moins par endroits. C’est là qu’il fallait nuancer, ce qu’on a fait.

La méthode de travail de la Cour est réputée dynamique, inductive, téléologique. Votre approche est très peu littéraliste. Vous vous référez souvent aux principes généraux du droit qui vous donnent une certaine marge de jugement.

Tout comme les autres juges, nous appliquons la loi. Mais la loi au sens tout à fait général, pas seulement celle votée par la Chambre des députés. Nous appliquons ainsi également la loi fondamentale – la Constitution –, le droit international, ainsi que tous les principes qui sous-tendent l’édifice juridique. Nous ne nous arrêtons pas comme une taupe devant chaque petit argument. Nous essayons d’avoir une vue panoramique sur l’entièreté de la problématique et de scruter les normes supérieures qui conditionnent le tout. Les juridictions judiciaires traitent, elles, de domaines pour lesquels la législation est très balisée : le Code civil, le Code pénal, le Code de la route, le Code de la Sécurité sociale. En général, il ne vient même pas à l’esprit des plaideurs, ni des juges d’aller voir plus loin. Mais les juges administratifs – que ce soit en France, en Belgique ou au Luxembourg – ont historiquement toujours été confrontés à une absence de textes ; même pour des éléments essentiels, comme les procédures devant l’administration. Du coup, ils ont été amenés à consacrer des principes généraux du droit.

Peut-on parler d’une « école Delaporte » ? Et si oui, va-t-elle survivre à votre départ à la retraite d’ici quelques années, sachant que la Cour fonctionne de manière collégiale avec des majorités plus ou moins solides ?

Si nous n’étions pas d’accord au niveau de la Cour de procéder de cette manière, nous ne le ferions pas. Sinon notre groupe de cinq juges ne fonctionnerait pas. Évidemment il y a des impulsions provenant des différents côtés, mais il n’existe pas d’école de pensée qui serait attachée à une seule personne.

On perçoit une divergence entre le tribunal et la Cour administratives en ce qui concerne les méthodes d’interprétations, la première restant plus étroitement littéraliste…

Ici encore, il y aurait beaucoup de nuances à apporter. Il existe sans doute une différence au niveau de l’expérience. Les membres de la Cour sont là, en majorité, depuis le début de la création des juridictions administratives en 1997. Par la force des choses, vu les renouvellements nécessaires, tel n’est pas le cas pour les membres du tribunal

L’expérience permet donc de calculer quels risques on peut prendre ?

Par la force des choses, oui. Même si, en première instance, le juge peut lancer des ballons d’essai. En deuxième instance, on ne se rattrape plus. C’est une lourde charge. Il faut donc rester prudents. D’ailleurs la jurisprudence implique la prudence.

Bernard Thomas
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