Les deux administrations fiscales luxembourgeoises transmettent les informations bancaires à l’étranger, mais ferment les yeux sur leurs propres résidents. Quel autre État accorde plus de crédit aux fiscs étrangers qu’à ses propres administrations ? Étonnamment, cette situation n’est pas remise en question sur le plan national. Elle produit pourtant des effets pervers. Ainsi, des personnes fortunées ou criminelles établissent une résidence (souvent fictive) au Luxembourg pour y bénéficier du secret bancaire. Ce n’était certes pas l’effet recherché par le gouvernement ; le résultat actuel rappelle l’histoire de l’arroseur arrosé.
L’objectif initial était d’empêcher tout échange d’informations avec les autres États au niveau administratif (alors que la coopération judiciaire, fondée sur le principe de la réciprocité, n’était guère appliquée). C’est dans cette optique que le gouvernement a adopté le règlement grand-ducal du 24 mars 1989 consacrant le secret bancaire. Comme le relevait alors le Land, il s’agissait de « bétonner le secret bancaire […] et de combler une lacune dans notre dispositif défensif ».
Ce règlement de 1989 avait été pris à la va-vite. Ceci sur la base des « pouvoirs spéciaux » accordés au Grand-Duc pour agir en cas d’urgence via des règlements grand-ducaux ayant force de loi, mais à l’exception des « matières réservées à la loi par la Constitution ». Le règlement a donc le caractère d’un « arrêté-loi ». Or, de tous les temps, la fiscalité relève du domaine réservé à la loi par la Constitution : c’est l’assentiment du peuple aux impôts, un des principes à l’origine de la démocratie parlementaire. Déjà dans son avis-clé du 15 janvier 1946, le Conseil d’État avait disposé que « les matières réservées bénéficient d’une protection spéciale ». En décembre 2000, la commission parlementaire juridique l’a rappelé : « Une disposition expresse des lois, renouvelées d’année en année, met les ‘matières réservées à la loi par la Constitution’ hors d’atteinte du règlement ».
Le règlement grand-ducal sur le secret bancaire n’a donc jamais été conforme à l’ordonnancement juridique luxembourgeois, et la sécurité juridique n’est pas garantie. (Si, par la suite, le législateur a modifié ponctuellement l’un ou l’autre article des lois concernées, on peut qualifier ces opérations de ratifications ponctuelles « ex-post »). L’interprétation du Conseil d’État concernant le projet de règlement de 1989 fut la suivante : « Bien que l’arrêté se place dans le domaine fiscal, domaine ressortissant normalement à la loi, l’arrêté n’a pas pour objet d’établir ou d’alourdir l’impôt » (avis du 23 mars 1989).
Mais on ne saurait réduire la notion de « disposition fiscale » à une définition qui ignore totalement les moyens de contrôle de l’administration nécessaires pour l’établissement correct de l’impôt. Ainsi, le 26 janvier 2006, la Cour de Justice de l’UE a précisé que la notion fiscale couvre « non seulement tous les domaines de la fiscalité […], mais aussi tous les aspects de cette matière, qu’il s’agisse de règles matérielles ou procédurales » (affaire C-533/03). On peut en conclure aujourd’hui que l’introduction, en 1989, du secret bancaire à l’égard du fisc n’a pas été conforme à la Constitution.
Quant aux droits de succession, si le gouvernement devait un jour décider d’introduire, pour des raisons budgétaires ou autres, une imposition en ligne directe, aucune modification législative relative au secret ne serait nécessaire. En effet, l’obligation de communication à l’Administration de l’enregistrement s’applique depuis 1948 dans tous les cas où un droit de succession est exigible. Le secret bancaire d’un résident défunt serait dès lors levé d’office. Une telle approche demeure toutefois limitée aux seuls droits de succession, le secret bancaire faisant obstacle à toute réforme dépassant le cadre de cet impôt.
Si l’on voulait en revanche mettre fin aux effets pervers du secret bancaire décrits au premier alinéa, dans l’intérêt tant de la détermination de tous les impôts que de la sécurité juridique, la meilleure voie consisterait à abroger tout simplement le règlement grand-ducal de 1989 et les articles de lois qu’il visait. Cette option permettrait une imposition effective des revenus du capital. Celle-ci est actuellement tributaire de l’honnêteté du contribuable au moment où celui-ci signe sa déclaration d’impôt, en-dehors de la retenue forfaitaire sur intérêts prélevée directement par l’établissement financier. En plus, l’abolition du secret bancaire en matière fiscale offrirait l’opportunité idéale pour mettre en place une déclaration préremplie de l’impôt sur le revenu des personnes physiques, reflétant fidèlement la réalité.
Le 4 décembre dernier, 25 États de l’OCDE ont signé un accord permettant de mieux échanger les données immobilières en matière de successions et de structures internationales. Ces informations sont notamment cruciales pour la lutte contre le blanchiment : compte tenu des valeurs en jeu, l’immobilier sert souvent de placement pour les capitaux d’origine criminelle, phénomène dont le Luxembourg n’est pas exclu. Dans les lieux de villégiature huppés et dans les grandes métropoles, il est devenu quasiment impossible d’identifier les bénéficiaires effectifs des appartements, villas et palais, dissimulés derrière un système de poupées russes qui mène aux trous noirs de la finance mondiale. Tant qu’il restera des défaillances dans les registres de bénéficiaires effectifs et des régimes opaques (tels que les trusts et les fondations) dans des juridictions « offshore », la partie sera loin d’être gagnée.
Parmi les 25 pays qui ont signé l’accord de l’OCDE, on retrouve quatorze États européens, dont nos trois voisins, mais également l’Irlande, Malte et l’Italie. Pourquoi pas le Luxembourg, où la publicité foncière fonctionne sans heurts et qui dispose d’un Registre des bénéficiaires effectifs, d’un Registre des trusts et fiducies ainsi que d’un Registre de commerce et des sociétés, tous performants ?