Le jour même de son départ, Michal Bobek, l’avocat général tchèque à la Cour de justice européenne, a fait fort. En guise de cadeau d’adieu, dans des conclusions rendues le 6 octobre dernier, il a pris fait et cause pour le géant russe Gazprom qui s’est plaint en justice du durcissement des conditions qui lui ont été réservées dans une directive européenne de 2019 qui l’intégrait dans le grand marché intérieur du gaz naturel de l’UE.
Un arrêt de la Cour de justice européenne est attendu prochainement sur ce sujet, dans le contexte de la crise ukrainienne et alors que l’Allemagne a bloqué mardi le processus de certification du gazoduc Nord Stream 2 au titre de sanction contre la reconnaissance par Vladimir Poutine de l’indépendance des deux provinces de l’Est de l’Ukraine. Économiquement, l’enjeu importe. La décision des juges européens aura comme conséquence soit de maintenir la directive de 2019 en l’état soit de l’annuler, et donc de revenir à la situation antérieure dans laquelle le gazoduc n’était pas soumis aux règles de la concurrence de l’UE (pour sa partie sur son territoire et dans ses eaux).
Nord Stream 2 AG une entreprise de droit suisse dont le groupe public russe Gazprom est l’unique actionnaire (et sanctionnée mercredi par les Américains). Financée à cinquante pour cent, par des sociétés européennes (Engie, OMV, Royal Dutch Shell, Uniper et Wintershall Dea Gmbh), c’est elle qui a été chargée de planifier, de construire et d’exploiter le gazoduc, lequel assure l’acheminement du gaz entre Vyborg en Russie et Lubmin en Allemagne. En 2019, le Conseil de l’UE et le Parlement ont adopté une directive qui permet à l’UE d’appliquer les règles de la concurrence aux conduites de transport de gaz en provenance des pays tiers et non plus seulement à celles qui relient deux États membres de l’UE ou plus. Bobek dira plus tard qu’il sautait aux yeux, à l’époque, que seul le gazoduc russe était visé.
C’est aussi l’avis de Nord Stream 2 AG dont les avocats en 2019, ont attaqué le Conseil et le Parlement européen pour faire annuler la directive devant le Tribunal européen. La Pologne, les trois États Baltes et la Commission européenne se sont rangés aux côtés des deux institutions européennes. Dans leur recours, les avocats de Nord Stream 2 AG dénoncent « la méconnaissance du principe général du droit de l’Union d’égalité de traitement, en ce que la directive modificative (de 2019) prive (leur cliente) de la possibilité de bénéficier d’une dérogation à l’application des dispositions de la directive 2009/73/CE, et ce en dépit de l’ampleur considérable des investissements déjà consentis à la date d’adoption de la directive modificative et même avant que la Commission en fasse la proposition, alors que tous les autres gazoducs d’importation existants situés en mer entrent en ligne de compte pour la dérogation ».
Ce procès, Nord Stream 2 AG le perd le 20 mai 2020 devant la huitième chambre du Tribunal européen, composé de trois juges seulement, avec le juge danois Svenningsen comme juge rapporteur. Pas sur le fond. Mais pour une question de rexevabilité. Pour les juges européens, c’est la routine. Une simple ordonnance suffit pour démontrer que l’action de la filiale suisse de Gazprom est irrecevable car les États membres sont les seuls destinataires d’une directive et que celle-ci ne produira des effets sur la société uniquement lorsque les textes d’application seront transposés par l’Allemagne. Ce qui lui permettra, alors, de les contester en Allemagne, devant un juge allemand lequel, et seulement lui, pourra poser des questions préjudicielles sur la validité de la directive de 2019 à la Cour de justice européenne. Le Tribunal de manière classique rappelle que le Traité de l’UE a mis au point « un système complet de protection juridictionnelle qui passe par un juge national sauf si une entreprise est directement et individuellement concernée par une décision européenne », ce qui n’est pas le cas de Nord Stream 2, dit-il. Michal Bobek rappellera la polémique sur le recours effectif devant un tribunal que consacre la Charte des droits fondamentaux que ne garantirait pas le circuit via un juge national lequel s’apparenterait plus, pour certains, au recours à l’expertise dans l’ancienne procédure de l’Aktenversendung allemande, une demande des juges aux universités de les éclairer dans certains dossiers difficiles. Nord Stream 2 AG se pourvoit donc en cassation contre l’arrêt du tribunal qui lui refuse qualité pour agir.
Michal Bobek vient de passer six ans à la cour. Il avait été nommé avocat général par la République tchèque laquelle, à l’instar des 21 autres États membres (les cinq autres ont un poste permanent) envoie un juriste à tour de rôle. (C’est bientôt le tour du Luxembourg, en 2024). Ses conclusions, fouillées, sur la protection des droits de Gazprom pour un accès direct à la justice européenne, sera son cadeau d’adieu à la Cour. Car il relance le débat. Oui, le tribunal s’est trompé en droit en ne voyant pas l’évidence. Oui son arrêt doit être cassé. Oui, Nord Stream 2 AG doit pouvoir demander l’annulation de la directive. Car il est clair dit-il que Nord Stream 2 était directement concernée par la directive déjà au stade de son adoption. Il apparaît déraisonnable dit-il, ainsi que « lourd, coûteux et chronophage » de l’obliger à passer par une décision allemande « en vue d’attaquer une règle claire et exhaustive insérée dans un acte de l’Union ». Et il ajoute : « Abstraction faite des différences entre ces trois modèles, chacun d’eux exige un transfert de propriété et/ou de l’exploitation du gazoduc ou d’une partie de celui-ci, obligeant ainsi la requérante à modifier la structure sociale de son entreprise. »
Bobek veut ensuite prouver que le Tribunal disposait dans le dossier et sur internet de tous les éléments pour retenir que Nord Stream 2 AG était aussi « individuellement concernée », une autre condition cumulative pour avoir un accès direct au prétoire européen. Non seulement les institutions étaient conscientes qu’elles allaient soumettre Nord Stream 2 AG a un statut juridique nouveau mais « elles ont agi dans l’intention même de la soumettre à ce nouveau régime ». Il n’y avait qu’à lire la presse et les articles universitaires. Tous le confirment. « Il n’est pas interdit à la Cour de s’appuyer sur des faits notoires ». Représenter la justice avec les yeux bandés ne signifie pas, dans son souvenir, qu’elle soit « incapable de voir ce qui saute aux yeux de tout un chacun ». Si l’arrêt de la Cour reconnaît que Nord Stream 2 a été directement et
individuellement concernée par cette directive, l’affaire sera renvoyée au Tribunal dans une chambre peut-être élargie qui devra juger sur le fond de l’affaire, c’est-à-dire sur les raisons pour lesquelles les Russes demandent l’annulation de la directive. La société n’a pas pu faire valoir ses arguments de fond puisque le procès s’est arrêté à la question de son accès direct à la justice européenne. Si la Cour estime, comme la huitième chambre du Tribunal, que l’action de Nord Stream 2 AG est irrecevable, certains se demanderont, à commencer par Bobek, s’il est prudent d’encourager l’UE à légiférer par voie de directive pour s’assurer qu’une entreprise visée ne pourra pas l’attaquer devant la justice.
Mais Michal Bobek n’en a pas fini. La question de l’admissibilité des preuves devant la Cour et le Tribunal, une question soulevée par les avocats de Nord Stream 2, l’a beaucoup occupé dans ses conclusions. Bobek constate un joyeux désordre dans la politique des deux juridictions pour ce qui concerne l’admissibilité des documents confidentiels qui ont déjà fuités dans la presse. Certains ont été admis comme élément de preuve. D’autres ne l’ont pas été. La Cour n’est soumis à aucune règles et agit au cas par cas. Avec tout le respect qu’ il doit à la farce à l’italienne, Bobek estime que les institutions européennes font jouer quelquefois à la Cour une « bien étrange commedia dell’arte dans laquelle soit le secret de polichinelle est connu effectivement de tous, sauf d’elle, soit elle est la seule à ne pas être autorisée (par les institutions de l’UE) à révéler ce secret ». Un rôle qui n’est pas « sain » pour une juridiction. Mais ceci est une autre histoire.